“De structuren die tien jaar geleden normaal waren, kunnen nu niet meer”

Nu het stof rond de publicatie van de Pandora Papers is neergedaald, is het tijd om de balans op te maken. Te midden van alle tumult gaf ABN AMRO toe dat de privébeleggingen op Maagdeneilanden van haar commissaris Tom de Swaan “schuren met de tijdgeest”. Fiscale omleidingsroutes die een decennium geleden ‘normaal’ waren, zijn nu verdacht. De tijdgeest is veranderd. Ten minste, dat was het argument van degenen die door de Pandora Papers in het beklaagdenbankje belandden.

Is de tijdgeest echt zo ingrijpend veranderd? En hoe veranderde de moraal rondom deze belastingconstructies dan? Aangezien wetgeving gestold moraal is: hoe is de wetgeving rondom belastingontwijking veranderd? In dit artikel worden deze vragen beantwoord. Hiervoor is Clive Jie-A-Joen, expert op het gebied van transfer pricing, geïnterviewd. Jie-A-Joen is werkzaam bij Simmons & Simmons en verbonden aan Erasmus School of Law (ESL) en Erasmus School of Accounting & Assurance (ESAA).

Financiële crisis

Sinds de financiële crisis van 2008 en de daaruit voortvloeiende bankencrisis, zijn belastingstructuren volgens Jie-A-Joen meer in the picture gekomen. “De overheid moest banken redden en had daar geld voor nodig.” In de nasleep van de crisis ontstond bovendien de Occupybeweging. Verhalen over belastingontwijking en belastingontduiking kwamen op de voorpagina van kranten in plaats van in het economiekatern. Belastingkwesties werden niet alleen door belastingexperts besproken maar werd een kwestie van veel meer stakeholders. “Burgers begonnen te demonstreren. Zij vonden dat bedrijven niet werden aangepakt voor belastingontwijking en -ontduiking.” Ook ngo’s, zoals Tax Justice Network, zorgden ervoor dat dit onderwerp geagendeerd werd.

Verhalen over belastingontwijking kwamen op de voorpagina in plaats van in het economiekatern

Dit alles had effect. Het Britse G8-voorzitterschap introduceerde in 2013 drie onderling verbonden prioriteiten (de drie T’s): Trade, Transparency and Tax. In 2013 startte de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) op verzoek van de G20 het project Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) zodat belastingontwijking wereldwijd aangepakt zou worden (zie kader). De voorlopers van de Pandora Papers, de Panama Papers (2015) en de Paradise Papers (2017), passen in ditzelfde tijdsgewricht. “Alles wat te maken had met belastingontwijking en -ontduiking kwam in de kranten”, aldus Jie-A-Joen. “Dat belastingen hoog op de internationale agenda kwamen was bijzonder.  In het algemeen gaan soevereine staten namelijk over tax. Daardoor is het moeilijk om beleid op internationaal niveau te coördineren.”

OESO slechts architect 

Het BEPS-project van de OESO is invloedrijk, maar de OESO is volgens Jie-A-Joen alleen “de architect die het huis ontwerpt.” Het huis moet daarna nog gebouwd worden. Alles wat de OESO ontwerpt, moet dus geïmplementeerd worden in nationale of supranationale wetgeving. De Europese Unie heeft daarom verschillende richtlijnen opgesteld. Nederland heeft deze richtlijnen vervolgens in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 geïmplementeerd.

Inclusive Framework on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS)

In 2013 startte het BEPS-project. Al in 2015 publiceerde de OESO vijftien actiepunten, waaronder het tegengaan van hybride mismatches (actiepunt 2), het beperken van renteaftrek (actiepunt 4), het in lijn brengen van verrekenprijsregels met waardecreatie (actiepunt 8 tot 10) en het vergroten van transparantie rond transferpricing (actiepunt 13).

Op 8 oktober 2021 werd een nieuwe stap gezet in de wereldwijde strijd tegen belastingontwijking. 136 landen stemden in met een nieuw plan van de OESO. Dit plan bestaat uit twee pijlers. De eerste pijler is de belastinggrondslagherverdeling richting marktjurisdicties voor ongeveer de grootste 100 bedrijven (bedrijven met een geconsolideerde omzet van boven de 20 miljard euro). Er wordt dan 25% van de restwinst (de winst boven een winstmarge (i.e. winst voor belastingen / omzet) van 10%) toegewezen aan een fictieve vaste inrichting van de multinationale onderneming. Het bedrijf hoeft dan niet fysiek aanwezig te zijn in een land, maar levert wel aan consumenten in dat land.

De tweede pijler is het invoeren van een wereldwijd minimum belastingniveau van 15% voor multinationale ondernemingen met een geconsolideerde omzet van boven de 750 miljoen euro. “Dit is alleen effectief als alle landen mee doen”, aldus Clive Jie-A-Joen. Lange tijd leek Ierland dwarsligger, maar Ierland is uiteindelijk overstag gegaan.

Het vierde actiepunt van BEPS is bijvoorbeeld geïmplementeerd in artikel 15b Wet VPB 1996 (earningsstripping). “De EU heeft bepaald dat je maximaal 30% van EBITDA (winst voor aftrek van rentekosten, belastingen en afschrijvingen) als netto rentekosten mag aftrekken. Dit is dus de ondergrens, maar als land mag je strenger zijn.” Binnenkort wordt Nederland daadwerkelijk strenger. “Om extra uitgaven van het kabinet te dekken, gaat die 30% binnenkort omlaag naar 20%. Bedrijven mogen dus minder rentekosten aftrekken en betalen meer belasting.”

Andere nieuwe Europese richtlijnen voorkomen niet een-op-een belastingontwijking, maar vergroten de transparantie. Transfer pricing rulings, zogenaamde advance pricing agreements (APA’s) met de Nederlandse belastingdienst worden bijvoorbeeld in een Europese database gedeeld met relevante belastingdiensten. “In deze database staat onder andere welke gelieerde entiteiten betrokken zijn, wat de gelieerde transactie is en welke verrekenprijsmethode gebruikt is.”

Fiscale staatssteun

De Europese Unie heeft niet alleen invloed via wetgeving, maar ook via de onderzoeken naar fiscale staatssteun door de Europese Commissie. “Sinds 2014 heeft de Europese Commissie lidstaten en multinationals voor de rechter gedaagd,” aldus Jie-A-Joen. Deze lidstaten zouden fiscale staatssteun bieden aan grote bedrijven. Onder andere rulings tussen Apple en Ierland, Starbucks en Nederland en Fiat en Luxemburg kwamen onder een vergrootglas te liggen. Deze drie landen worden door sommigen overigens bestempeld als belastingparadijzen.

De belastingdienst is erg voorzichtig geworden met het afgeven van rulings

Dit slechte imago is voor Nederland dan ook één van de redenen om strenger te zijn op het afgeven van rulings met een internationaal karakter. De Nederlandse rulingpraktijk is daarom per 1 juli 2019 herzien. Een van de grootste wijzigingen is dat er geen rulings meer worden afgegeven als het hoofddoel belastingbesparing is. Ook is er een tweede handtekening vereist. Het College Internationale Fiscale Zekerheid moet nu ook instemmen. Clive Jie-A-Joen: “Dit alles zorgt ervoor dat de Nederlandse Belastingdienst erg voorzichtig is geworden met het afgeven van rulings.”

De tijdgeest is volgens Jie-A-Joen absoluut veranderd. “De structuren die tien jaar geleden normaal waren, die zie je bijna niet meer. Ze worden amper nog geadviseerd. Grote bedrijven die doen het überhaupt niet meer, hoogstens nog familiebedrijven die erg in zichzelf gekeerd zijn.” Niet alleen de wetgeving is dus veranderd, maar zeker ook de moraal.

Geschreven door Wilmer Klaassen, student-assistent bij Erasmus Institute for Business Economics (EIBE).